Como investidores podem se proteger de falências

*** Thais Maria Mastriani Furini Cordero

O ano de 2023 está sendo desafiador para as empresas que se beneficiaram nos anos anteriores, direta ou indiretamente, com a obtenção de créditos em instituições financeiras para alavancar as suas atividades, diante dos juros reduzidos e maior oferta de recursos. Agora, diante do novo cenário econômico, com a consolidação dos juros em patamares mais elevados e a escassez da oferta, a continuidade das atividades empresariais se tornou um desafio. Os dados do Serasa Experian indicam que houve um aumento de 44,1% nos pedidos de falência no primeiro trimestre de 2023 em comparação ao mesmo período de 2022.

Quando a recuperação judicial não é mais uma alternativa jurídica, considerando que as empresas não detêm mais possibilidade, seja mediante a venda de ativos ou captação de novos recursos, de estabelecer um plano de pagamento para os seus credores e fornecedores, ou ainda, quando já em recuperação judicial falham com o cumprimento do plano de recuperação judicial, as empresas atingem o estado falimentar.

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Os fundamentos jurídicos do estado de insolvência que sustentam o pedido de falência, seja quando requerido pelo próprio empresário ou por terceiros, encontram-se arrolados na Lei 11.101/2005 e suas alterações posteriores. Caracterizam o estado de insolvência quando a empresa, por exemplo, atrasa, sem justificativa, dívidas exigíveis superiores a 40 salários mínimos, frustra a execução ajuizada não apresentando bens ou não garantindo o pagamento, ou ainda, pratica atos que demostram de forma inequívoca que a venda de ativos foi feita de forma precipitada com o intuito evidente de frustrar o adimplemento de suas obrigações perante seus credores.

Configurado o estado de insolvência, a empresa poderá requerer a sua autofalência, um instituto não usual, embora legalmente possível, ou ter a sua falência requerida por credores que consigam demonstrar por suas alegações o estado falimentar que se encontra a empresa requerida.

Em ambos os casos, o procedimento ocorre exclusivamente em âmbito judicial, sendo que quando requerida por terceiros, prescindirá de um contraditório, que em sendo comprovadas as alegações, será decretada a falência da empresa. Contudo, na autofalência o pedido será postulado pela empresa que deverá demonstrar a impossibilidade de atender os requisitos necessários para o processamento de um pedido de recuperação judicial, além de subsidiar o pedido com documentos exigidos pela legislação.

Com a decretação da falência, é imposto aos representantes legais e aos sócios da empresa, a inabilitação para o exercício da atividade empresarial até a prolação da sentença que venha extinguir suas obrigações. Ainda, os sócios perdem a capacidade de gestão com seu afastamento da empresa, sendo nomeado um administrador judicial que passa a administrá-la. A decretação da falência tem diversos efeitos de ordem pessoal para os sócios assim como para a empresa, em especial, a dissolução da sociedade empresária, com a consequente liquidação do patrimônio social da empresa.

Os investidores de empresas que tiveram a sua falência decretada concorrerão com seus créditos em observância a ordem preferencial determinada na lei, ou seja, de acordo com o tipo de crédito que vier a ser habilitado no processo de falência, os investidores poderão ter preferência no recebimento, tal como nos casos em que houver créditos lastreados com garantia real.

Nota-se que o processo falimentar traz diversas consequências à empresa, sócios e credores, exigindo daqueles que pretendem investir em um negócio a observância com cautela da saúde financeira da empresa por meio de uma análise detalhada dos documentos contábeis, fiscais e financeiros utilizados pela empresa para a apresentação de seus resultados e viabilidade de mercado a curto, médio e longo prazo.

Além desse cuidado, com medida preventiva, é recomendada atenção na categorização das garantias conferidas para suportar seus investimentos, já que há credores com garantias reais terão benefício de ordem de recebimento dos seus créditos em caso de um cenário de decretação de falência, prioritários aqueles que não o detém, estes últimos nomeados como credores quirografários.

Neste contexto, a alienação fiduciária é uma modalidade de garantia real que privilegia o investidor haja vista se tratar de garantia que não se submete aos efeitos da falência, tendo o credor a faculdade de seguir o pagamento do seu crédito, nos exatos termos do que fora negociado contratualmente, sem a submissão aos efeitos da falência, propriamente dito.

*** Thais Maria Mastriani Furini Cordero, é sócia do Maia & Anjos Advogados