Cobrança do DIFAL a partir de 1º de abril é inconstitucional

Por Edilaine Cristina
ecristina@vignatax.com.br

Além das incertezas mundiais causadas pela nova variante da Covid-19, os empresários e executivos no Brasil ainda têm de lidar com a insegurança jurídica acerca da exigência, ainda neste ano, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS. Muitas dúvidas surgem sobre a cobrança do DIFAL a partir de 1º de abril.

O DIFAL representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente e é recolhido no momento da emissão da nota fiscal eletrônica (NF-e) pelo vendedor, quando a venda é realizada a não contribuintes do ICMS e foi instituída em 2015 através do Convenio 93/2015.

A fim de dispor sobre os procedimentos para a sua exigência, esse convênio foi levado a Plenário e, em fevereiro de 2021, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por julgar necessária a edição de Lei Complementar para disciplinar a sua exigência, conforme consta na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e no Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019. Dessa forma, o Supremo possibilitou que o Congresso Nacional aprovasse lei complementar sobre o tema, afastando a inconstitucionalidade. Ocorre que a Lei Complementar nº 190/2022 que regulamentou a cobrança do DIFAL foi publicada somente em 05/01/2022.

Nos termos do artigo 150 da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei e antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

A polêmica do DIFAL ICMS em 2022 já foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de duas ações diretas de constitucionalidade, que estão sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes e requer atenção dos contribuintes. Mesmo que o relator dê uma decisão monocrática, a mesma deverá ser levada a Plenário.

Diante de tamanha insegurança jurídica causada pelas normas recentemente editadas, somadas às manifestações dos estados de exigir o imposto em 2022, os contribuintes têm proposto ações judiciais — e, na maioria dos casos, obtido decisão favorável. A maioria das decisões liminares proferidas vêm afastando a cobrança do tributo neste ano. O fundamento é sempre o princípio da anterioridade anual e como mencionado acima, a Lei Complementar foi sancionada no início de janeiro de 2022.

Há uma tendência de confirmação da jurisprudência que vem se formando nos tribunais no sentido de que a contagem dos prazos de anterioridade constitucionais deve ser feita a partir da data de publicação da lei complementar, isso porque o Plenário já firmou sua orientação sobre o assunto, e assim o julgamento das novas ADIs deve guardar coerência com as decisões anteriores, por razões de segurança jurídica e coesão do sistema.

Os Estados que publicaram suas leis no final do ano passado foram Roraima, Tocantins, Sergipe, São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Bahia, Pernambuco e Piauí. Esses três últimos estados exigem maior atenção pois sequer mencionam a vigência nonagesimal para a cobrança do DIFAL, deixando o contribuinte ainda mais em risco de futuras autuações. Em recente decisão no estado de São Paulo, a juíza entendeu que “a validade da lei estadual está sujeita aos efeitos da lei federal que disciplina normas gerais para a cobrança do Difal”.

A última palavra sobre a possibilidade de cobrança imediata do DIFAL será do STF e, apesar da remota possibilidade de um resultado desfavorável ao contribuinte, entendo que a decisão vai garantir maior segurança jurídica, devido aos seus efeitos gerais e vinculantes a todos.

Diante dessa flagrante inconstitucionalidade da exigência do DIFAL em 2022, estamos orientando nossos clientes para ingressar com medida judicial a fim de resguardar o direito dele – contribuinte, diante da insegurança jurídica causada pelas interpretações dos Estados, do CONFAZ e dos demais entes Federados. Com essas e outras questões levantadas, podemos reiterar a conclusão de que a cobrança do DIFAL a partir de 1º de abril é inconstitucional.

Edilaine Cristina é advogada, especialista em gestão tributaria, sócia da VIGNATAX (https://www.vignatax.com.br/) e consultora em diversas empresas.

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