Por Eduardo de Avelar Lamy e Anna Carolina Faraco Lamy
O atual ambiente econômico brasileiro tem sofrido recentes, diversas e significativas transformações. Um dos fenômenos mais acentuados desta intensa mutação é exatamente o número recorde de operações de fusão e de aquisição (mergers and acquisitions – M&A).
Em meio a este cenário, evidenciou-se a relevância das compliance due diligences nas etapas preparatórias aos M&A, especialmente conforme a intensidade e as espécies de contratos tanto públicos quanto privados mantidos pela empresa adquirida.
Especialmente se as atividades desenvolvidas pela empresa adquirida dependerem de regulação e de fiscalização a ser realizada por meio da participação de órgãos estatais, isto significa que a diligência de compliance será imprescindível à operação de M&A.
Sobre este assunto, tanto o Departamento de Justiça (Department of Justice – DOJ) quanto a Comissão de Valores Mobiliários (Securities and Exchange Commission – SEC) dos Estados Unidos da América – EUA, incentivam que seja realizada uma minuciosa due diligence pré-aquisição nas operações de M&A, principalmente quando as atividades desenvolvidas pela empresa adquirida dependem de regulação e de fiscalização por órgãos estatais.
A diligência permitirá à empresa compradora considerar com mais exatidão o valor da empresa adquirida. Da mesma forma, a due diligence é bastante relevante pelo fato de ser comum que relações construídas através de eventual propina ou outros atos de corrupção podem simplesmente não serem efetivamente executáveis, podendo haver posterior responsabilização por atividades antijurídicas, bem como significativo abalo reputacional à empresa compradora.
Promovendo-se a diligência prévia de compliance, com a consideração atenta do estágio de aderência, inclusive de caráter cultural interno, da empresa a ser adquirida às práticas de compliance, bem como da efetividade dessas práticas, a empresa adquirente poderá esclarecer todos os riscos eventualmente encontrados, considerando todo o esforço necessário para mitigá-los ou eliminá-los.
As medidas despendidas para mitigar ou eliminar os riscos encontrados na diligência provavelmente terão, por conseguinte, influência até mesmo para o fim de, por vezes, alterar o preço a ser negociado na operação de M&A.
Tal diligência poderá resultar, ainda, na exigência de que o Compromisso de Venda e Compra (Sales and Purchase Agreement – SPA) preveja cláusulas de proteção na hipótese de futura responsabilização da adquirente por eventuais condutas consideradas como atos de corrupção praticados antes da operação de M&A.
Referida etapa de diligência de compliance prévia ao M&A passou, portanto, a ser mais frequente, posto que essencial para que as partes não sejam indevidamente oneradas, seja para a empresa adquirente – na hipótese de os riscos não serem adequadamente considerados – ou da adquirida – na circunstância de os riscos serem considerados em excesso.
Da mesma forma, uma due diligence dedicada à avaliação das práticas de compliance da companhia adquirida suaviza a eventual insegurança jurídica decorrente da possível lacuna de normas claras no sistema jurídico no tocante à responsabilidade inerente à sucessão empresarial sobre os prováveis atos ilícitos praticados pela empresa adquirida, ou ainda por uma empresa em favor de outra.
O fato, enfim, é que estamos a assistir a um bem-vindo e importante processo de afirmação da cultura de diligências prévias de compliance, especialmente em face do recente aumento das operações de M&A.
