Projeto de Lei nº 4.173/23 reacende debate sobre inconstitucionalidade do come-cotas nos fundos abertos

Autores: Juan Manuel Calonge Mendez, Thiago da Cunha Gatto e Tobias de Araújo Bezerra

Por incrível que pareça, este artigo não é sobre a tentativa do Governo Federal de tributar os fundos fechados pelo come-cotas. O artigo busca, na verdade, demonstrar que essa tentativa deixa claro que a atual tributação dos fundos abertos pelo come-cotas é inconstitucional, conforme reconhecido, de certa forma, pela Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 1.184/23.

Em 28 de agosto de 2023, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 1.184 para ampliar a tributação do come-cotas para os fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado. O tema acabou sendo incluído no Projeto de Lei nº 4.173/23, aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado, aguardando a sanção presidencial para conversão em Lei.

Publicidade

O come-cotas é a antecipação do imposto de renda incidente sobre a variação positiva da cota do fundo e foi popularmente denominado dessa forma devido a sua característica de recolhimento, a qual o administrador do fundo (i. e., responsável tributário) realiza o recolhimento com recursos da carteira do próprio fundo reduzindo a quantidade das cotas dos investidores (i. e., contribuintes).

Nesse contexto, o PL nº 4.173/23 poderá reacender discussões em relação à: (i) falta de isonomia do come-cotas, pois atualmente atinge os fundos abertos em detrimento aos fechados; (ii) tributação dos rendimentos auferidos até 31 de dezembro de 2023, ou seja, rendimentos auferidos em período anterior à vigência da regra em 01/01/2024; e (iii) possibilidade de se tributar renda que não está efetivamente disponível para pessoas físicas.

Isonomia do come-cotas

A tentativa de instituição do come-cotas para os fundos fechados escancara a injustiça tributária da atual ausência de tratamento isonômico entre as duas modalidades de investimento, que resulta em regime tributário mais rigoroso para os investidores de fundos abertos.

Os fundos abertos são escolhidos por investidores com menor disponibilidade financeira para aplicações de longo prazo ou aplicações restritas a investidores qualificados e profissionais. Logo, não há qualquer justificativa para penalizar apenas os investidores de menor capacidade contributiva com a tributação de valores que nem ao menos foram resgatados.

A Exposição de Motivos da MP nº 1.184/23 deixa clara essa injustiça tributária quando fundamenta a instituição do come-cotas em fundos fechados em virtude da ausência de tratamento isonômico.

O texto afirma que o come-cotas somente para os fundos abertos constitui “violação da isonomia tributária, pois são tributadas de forma diferente pessoas em situação equivalente (por exemplo, dois investidores, um em fundo aberto e outro em fundo fechado)”.

Assim, o Governo Federal reconhece que o come-cotas não é isonômico, pois só atinge os fundos abertos, sinal de que também reconhece a inconstitucionalidade do regime atual.

Caso seja aprovado este ano, o PL nº 4.173/23 somente entrará em vigência a partir de 1º de janeiro de 2024, de modo que o regime vigente até a sua aprovação é anti-isonômico e, portanto, inconstitucional.

Por essa razão, se mostram indevidos os valores recolhidos a título de come-cotas nas aplicações financeiras em fundos abertos, no mínimo em relação aos valores recolhidos antes da equiparação do come-cotas.

No mais, o remédio escolhido pelo Governo Federal para sanar o tratamento anti-isonômico do come-cotas foi tributar o estoque de rendimentos dos fundos fechados, o que também representa afronta ao princípio constitucional da irretroatividade.

PL 4.173/23 e a irretroatividade

O princípio constitucional da irretroatividade, previsto no art. 150, III, “a”, da Constituição Federal, proíbe que os efeitos da nova lei tributária alcancem os fatos geradores ocorridos antes de sua vigência.

A irretroatividade tributária possui exceções e não se aplica quando a Lei nova é:

1) Interpretativa (art. 106, I, do Código Tributário Nacional – “CTN”): a norma nasce para explicar norma anterior. A interpretação não altera o conteúdo da norma, apenas dá maior contexto para interpretação.

2) Mais benéfica para o contribuinte em matéria de infração (art. 106, II, do CTN): a regra nova prevê infração menos gravosa ao contribuinte que discute matéria tributária.

Quando o PL 4.173/23 prevê a tributação dos rendimentos produzidos até 31 de dezembro de 2023, há cobrança do imposto de renda sobre a possível renda auferida antes da vigência da Lei em 01/01/2024, ainda que não se encaixe em nenhuma das exceções acima.

O tema já foi tratado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588/DF, na qual o Supremo Tribunal Federal analisou a constitucionalidade da MP 2.185-35/2001, que introduziu a tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas da pessoa jurídica no exterior antes de sua disponibilização ao Brasil.

Por meio do art. 74, parágrafo único, a União tentou alcançar os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior até 31 de dezembro 2001, ou seja, antes do início da vigência da MP 2.185-35/2001. Contudo, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do dispositivo por ferir o princípio da irretroatividade tributária.

Portanto, é flagrante mais uma afronta do PL nº 4.173/23 aos princípios constitucionais que regem o Sistema Tributário Nacional.

Ausência de disponibilidade da renda

A tributação dos fundos de investimento abertos pelo come-cotas também fere a Constituição Federal por não obedecer ao princípio da realização da renda, o qual impõe que a tributação da renda somente se justifica quando há acréscimo patrimonial disponível ao contribuinte, conforme art. 153, III, da Constituição Federal e art. 43 do Código Tributário Nacional.

Com o atual do come-cotas, é possível que um investidor em fundo aberto recolha imposto de forma antecipado sobre um ganho que pode até não se concretizar no futuro, diante da possibilidade de o investimento resultar em prejuízo financeiro.

Ainda, o come-cotas ignora que a legislação fiscal submete a renda das pessoas físicas a tributação pelo regime de caixa, distinto do regime de competência utilizado como regra geral para as pessoas jurídicas.

Assim, o registro de receitas e deduções ocorre quando efetivamente percebidas ou pagas, o que somente ocorrerá no momento do resgate das cotas ou liquidação do fundo.

Portanto, se a Constituição Federal e o CTN só permitem a tributação da renda quando constatada a disponibilização do acréscimo patrimonial ao contribuinte, não se pode justificar o come-cotas sobre os fundos abertos, pois essa metodologia desconsidera e dificulta a compensação das possíveis perdas ao longo da existência do investimento.

Conclusão

A instituição do come-cotas para os fundos de condomínio fechado reacende o debate acerca da legitimidade do come-cotas em fundos de investimento como um todo, especialmente para os contribuintes que possuem investimento em fundos de condomínio aberto e suportam esse ônus tributário há anos.

Com base no princípio da isonomia e no princípio da realização da renda, os investidores de fundos abertos poderão discutir judicialmente a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a título de come-cotas. Ainda que haja aprovação do PL nº 4.173/23, seria possível restituir, ao menos, os valores recolhidos nos últimos cinco anos anteriores à alteração legislativa.

Por sua vez, com fundamento no princípio da irretroatividade tributária, os investidores de fundos fechados poderão discutir a tributação do come-cotas sobre o estoque de lucros auferidos até 31 de dezembro de 2023, uma vez que a norma somente poderia atingir lucros futuros, a partir de 1º de janeiro de 2024.

Desse modo, os investidores devem ficar atentos à tramitação do PL nº 4.173/23, que, caso aprovado nos termos atuais, demandará uma resposta judicial para correção desses vícios.