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Por Dalmo Jacob do Amaral Júnior
Uma das perguntas mais realizadas atualmente no meio empresarial é: O PIS e COFINS monofásico incidente sobre produtos adquiridos para revenda pode ser creditado para empresas em regime tributário de lucro real ou recuperado a título de restituição de indébito?
Discorreremos a seguir sobre os principais aspectos relacionados à ampla celeuma estabelecida sobre este tema. Um dos argumentos utilizados pelos defensores desta tese referida no enunciado é a aplicabilidade do artigo 17 da Lei 11.033, de 21 de dezembro de 2004, conhecida como Lei do Reporto, que: altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO; altera as Leis nºs 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências.
Estabelece o art. 17 desta lei:
Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.
Com base nisso, diversas empresas, especialmente no segmento de revendedores de combustíveis, gás e querosene para aviação, têm realizado procedimentos administrativos junto à Receita Federal para ressarcimento do PIS/COFINS sobre produtos adquiridos para revenda, sobre o período quinquenal passado (algumas entre 2017 à 2020).
Formulado este pedido administrativo no sistema informatizado per/dcomp, conforme Lei 11.457/07, art. 24 e Instrução Normativa RFB n° 2.055/21, o Fisco tem 360 dias para analisar o requerimento. Entretanto, a praxe do sistema informatizado é de que em 90 dias, prorrogáveis por mais 30, seja autorizado automaticamente o ressarcimento. Ou seja, transcorrido este prazo sem manifestação ou análise por parte dos auditores fiscais, ocorre o creditamento direto na conta indicada pela empresa, com base nos valores informados pelo contribuinte.
Realizado o depósito, o processo administrativo é encaminhado aos auditores fiscais federais para que procedam análise de conformidade, os quais poderão fazê-lo no prazo decadencial de até 5 anos. Verificadas inconsistências, pode a Administração Pública “anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (Súmula 473 – STF)
Todavia, esta operação com base na Lei do Reporto é dissonante da legislação pertinente e antagônica a consolidado entendimento jurisprudencial sobre a matéria.
A Receita Federal do Brasil em SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 66, DE 29 DE MARÇO DE 2021, pronunciou-se nos seguintes termos:
“(…) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. (…)A pessoa jurídica submetida ao regime de apuração não cumulativa e revendedora de produtos sujeitos à tributação concentrada pode descontar créditos em relação aos demais incisos do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, , exceto em relação à aquisição dos produtos sujeitos à tributação concentrada para revenda, à aquisição de bens ou serviços utilizados como insumos à revenda, à aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado ou ao ativo intangível, ao frete na operação de revenda dos produtos monofásicos e a outras hipóteses que porventura mostrarem-se incompatíveis ou vedadas pela legislação.”
Em decisão proferida sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.093), em 04/05/2022, REsp 1894741/RS, julgou o STJ definitivamente esta questão, no sentido de que: “1 – É vedada a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica (artigos 3º, inciso I, alínea “b”, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003).” EMENTA. “2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.”
Os recursos envidados perante o STF sobre esta questão não foram conhecidos, tendo em vista que se trata de matéria infraconstitucional, portanto, fora da competência estabelecida pelo art. 102, CF/88, para apreciação da Corte Constitucional, ARE 1385667 AgR; restando pacificado este entendimento. Portanto é de prudente alvedrio, a recomendação de abstenção de realização desta operação, por encontrar hialina vedação na legislação pertinente e na uníssona jurisprudência fixada sobre o tema.
Considerando estas premissas é plausível afirmar que este procedimento está sujeito a alta probabilidade de incidência de sanções administrativas e judiciais em desfavor da Contribuinte, com perspectiva de exigência de devolução do valor eventualmente creditado administrativamente + correção pela taxa Selic (composta por correção mais juros) + multa. Eventualmente, dependendo da interpretação da PGR, até mesmo com consectários no âmbito penal. Finalmente, com o devido respeito, destaco que entendemos ser de relevância e interesse público estas informações, a fim de que possam os revendedores e varejistas destes importantes segmentos do mercado nacional terem acesso a dados concretos, para se posicionarem com segurança no processo decisório com relação a este tema.
Dalmo Jacob do Amaral Júnior é advogado tributarista sócio fundador do escritório Amaral e Puga. Conselheiro Federal da OAB (2016-2021) e diretor nacional da Comissão de Direito Tributário pelo mesmo período
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