Riscos trabalhistas na comunicação da rescisão do contrato de trabalho por WhatsApp

Por Matheus Cantarella Vieira (matheus.vieira@souzamello.com.br) e Luiz Fernando de Araujo Plazza (luiz.plazza@souzamello.com.br)

O acelerado avanço tecnológico tem impactado fortemente o mercado de trabalho no Brasil e no mundo, principalmente pela globalização, o vertiginoso desenvolvimento da rede mundial de computadores e, mais recentemente, pela necessidade do trabalho à distância por conta da pandemia da Covid-19. As facilidades e a agilidade chamam a atenção das empresas pela possibilidade de diminuição de custos, aumento de produtividade, otimização do trabalho, maior agilidade nos fluxos de informações, diferencial competitivo e possibilidade do setor de Recursos Humanos, em especial, focar em atividades de maior importância para as empresas.

O massivo uso da tecnologia pelas empresas tem ocorrido diversos campos, desde o processo seletivo e contratação de empregados até a fiscalização das atividades cotidianas. Nessa toada, recentes decisões da Justiça do Trabalho têm chamado atenção pela crescente comunicação de dispensa de empregados via aplicativos de mensagens instantâneas, tais como o WhatsApp, o Telegram, o WeChat e o Viber.

O WhatsApp, pioneiro no setor, surgiu como uma alternativa ao sistema de SMS e hoje é a ferramenta de comunicação mais utilizada no mundo, com cerca de 2 bilhões de usuários, em mais de 180 países, de acordo com dados divulgados pela empresa. No Brasil, segundo o relatório da MobileTime – Opinion Box, que investiga os hábitos dos brasileiros no consumo de conteúdos e serviços móveis, o WhatsApp está presente em 98% dos celulares. A mesma pesquisa indica que 76% dos brasileiros interagem com empresas através do WhatsApp Business (versão corporativa), solicitando informações sobre produtos, serviços e fechando negócios a distância.

Apesar dos benefícios trazidos pelo uso desses aplicativos de mensagens instantâneas, há diversos riscos que devem ser sopesados pelos trabalhadores e pelas empresas.

No âmbito do direito do trabalho brasileiro, a principal fonte normativa é a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), de 1943, promulgada em meio à uma realidade completamente distinta dos dias atuais. Mesmo a Reforma Trabalhista, de 2017, não foi capaz de atualizar suficientemente a legislação brasileira, diante da dinamicidade das relações de trabalho. E não apenas isso. A mudança constante dos usos e costumes também é um fator que dificulta (ou até impossibilita) que a legislação acompanhe as transformações da sociedade e alguns procedimentos acabam por se tornar antiquados e indesejados pelas empresas e pelos próprios trabalhadores.

Em um cenário atual, em que é possível que o trabalhador possa desenvolver suas atividades em qualquer localidade do mundo (remotamente), por que se exigiria que a comunicação e os demais procedimentos da dispensa ocorressem de forma presencial? Aliás, essas práticas seriam dispensáveis, até mesmo, nas grandes e média cidades brasileiras (para não falar nas pequenas). Em São Paulo, por exemplo, cidade conhecidamente de grande extensão territorial e densidade demográfica, com trânsito lento e defasagem do transporte público, dentre outros problemas, sequer seria desejável a realização dos procedimentos de demissão presencialmente quando há alternativas que podem ser mais simples, menos custosas e eficientes.

Não existindo legislação específica e, muito menos, impedimento legal, entende-se como lícito que as empresas utilizem os meios tecnológicos para comunicar ao empregado a rescisão do seu contrato de trabalho, segundo a maioria das decisões da Justiça do Trabalho. Além da grande popularização destes meios de Comunicação, um dos principais fundamentos favoráveis é o artigo 8º da CLT, que dispõe que, na falta de lei, os magistrados devem decidir “conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado”. Outro fundamento importante é o artigo 6º da CLT e seu parágrafo único, cujas redações estabelecem que o trabalho realizado na empresa, na residência do empregado ou à distância não se distinguem e que os meios informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais.

Vale dizer que o próprio Poder Judiciário já utiliza diversas tecnologias para a realização de atos oficiais, inclusive o WhatsApp, tal como a intimação das partes, advogados e testemunhas para o comparecimento às audiências. Cite-se o Provimento Conjunto nº 1/2020 do TRT da 1ª Região (Rio de Janeiro) e a Portaria Conjunta GP-CR 001 do TRT da 5ª Região (Bahia).

Nesse sentido, o mero uso de tecnologias para a comunicação da dispensa de trabalhadores, por si só, não deve ensejar maiores riscos para as empresas. No entanto, não é demais lembrar que como qualquer outro ato durante a relação de emprego, a comunicação da dispensa deve ser pautada por regras de respeito, urbanidade e consideração entre as partes, especialmente por ser uma ocorrência já naturalmente desgastante para as partes. O abuso do exercício do poder diretivo pelo empregador pode trazer prejuízos (materiais e morais) aos trabalhadores e ensejar o ajuizamento de ações trabalhistas movidas pelos empregados prejudicados (individualmente), bem como pelo sindicato da categoria e pelo Ministério Público do Trabalho para proteção da integridade dessa coletividade.

Neste sentido, um recente julgado ganhou grande repercussão a condenação por danos morais (confirmada pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST) de um empregador que demitiu sua empregada doméstica pelo WhatsApp, com o seguinte texto: ”Bom dia. Você está demitida. Devolva as chaves e o cartão da minha casa. Receberá contato em breve para assinar documentos” (processo n° 0010405-64.2017.5.15.0032). Não se discutiu no processo a possibilidade de utilização do WhatsApp para dispensa da trabalhadora, mas o modo como o empregador a comunicou, considerada como abusiva a ponto de afetar a dignidade da trabalhadora. Outro julgado que merece destaque é do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª região (São Paulo), que manteve a validade da dispensa de uma educadora feita pelo WhatsApp, ressaltando sob o fundamento de que se trata de uma ferramenta de comunicação como qualquer outra, se tornando um grande aliado em razão da pandemia da Covid-19, diante das regras de isolamento social (processo n° 1001180-76.2020.5.02.0608).

Nesse cenário, resta claro que o uso do WhatsApp em si não é o problema, mas a forma que é utilizado. Assim, orienta-se que a dispensa do empregado, seja pelo WhatsApp ou qualquer outro meio de comunicação eletrônico, ocorra seguindo as mesmas regras da dispensa presencial e seja realizada dentro da jornada de trabalho do empregado. Também se recomenda que a dispensa seja feita de forma individualizada e jamais em grupos. A empresa também não deve expor o trabalhador, especialmente que modo que possa sofrer humilhações e constrangimentos, devendo ser sempre cordial e ética e, se possível, precedida por contato telefônico ou chamada de vídeo, com o uso do WhatsApp para consignar o que já foi conversado com o empregado. O empregador também deve se certificar que a mensagem foi devidamente recebida pelo trabalhador, pois há o risco de não serem lidas ou serem lidas por terceiros, por exemplo.

Considerando todo esse cenário, importante que as empresas criem políticas claras regulando as situações em que a tecnologia será utilizada, dando conhecimento para todos os seus empregados de seus termos e condições. Também deve ser considerada a alternativa de negociação de norma coletiva entre a empresa e o sindicato da categoria para dar ainda maior segurança ao procedimento. Ainda, as empresas podem revisar os contratos de trabalho e firmar termos aditivos para prever essa possibilidade e, no caso de obtenção de dados pessoais dos trabalhadores, atentando-se às regras da LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados). Por fim (e não menos importante), as empresas devem estar assessoradas juridicamente para avaliar qual a melhor alternativa para cada caso, até porque muitas questões envolvidas nessa forma de dispensa permanecem sem consenso nos Tribunais.

O advogado Matheus Vieira é head da área de Direito Trabalhista do Souza, Mello e Torres Advogados; Luiz Fernando de Araujo Plazza é do time trabalhista do Souza, Mello e Torres Advogados