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Por Suzy de Lima
Em fevereiro de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal analisou cláusulas do Convênio ICMS 93/15, do Conselho Nacional de Política Fazendária. E a tese fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
Ontem, 5 de janeiro, tivemos no Diário Oficial da União a publicação da Lei Complementar 190. Esta altera a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Os que não propuseram medida judicial continuaram recolhendo – fatos praticados até 31 de dezembro de 2021, passando a ser a exigência indevida neste ano – o Difal.
Não há dúvidas de que cabe às empresas se aparelharem para fazer valer, na íntegra, o previsto na Constituição Federal. O argumento fazendário, no sentido de que se trata apenas de manter a repartição, não deve prosperar. Além de inconsistente, fere o ordenamento máximo, a Carta Magna. E mitigar problemas, tais como exigências da diferença de alíquota seguida de multa, juros, bem como o retrocesso na atividade empresarial, é medida que se impõe.
Estamos, sim, a instituir tributo novo com lei complementar publicada no ano vigente. Logo, não cabe sustentar que dentro de noventas dias (art. 3º da LC n.190), tal cobrança seria legítima, pois a observância cumulativa ao disposto na alínea b – corrobora a anterioridade anual – do art. 150, III da CF é manifesta.
É medida de rigor observar o mandamento constitucional, a saber, anterioridade anual – novas exigência devem observar o ano seguinte à publicação da lei que o instituiu. Assim, a LC n. 190/2022 deve gerar efeitos apenas em 2023.
Suzy de Lima é especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC-SP e sócia fundadora de ‘Suzy de Lima, Sociedade Individual de Advocacia’
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