Visto
/ Atualizado em: as
O Ativismo judicial, expressão que surge com grande impacto nas decisões judiciais da Suprema Corte dos Estados Unidos, e é utilizada pela primeira vez em 1947 por Arthur Schlesinger Junior, trata de julgamentos guiados pelas opiniões pessoais dos juízes sobre políticas públicas, entre outros fatores.
No Brasil, destacou-se, principalmente, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, que, no intuito de fortalecer o judiciário de uma forma institucionalizada, criou novas ações ou garantias ao lado do Habeas Corpus e do Mandado de Segurança: O Mandado de injunção, o qual possui o papel fundamental de combate ao constitucionalismo simbólico e, consoante a ordens como a alemã e a portuguesa, a chamada omissão inconstitucional.
Outossim, no período anterior a redemocratização, a sociedade brasileira clamava por democracia que atendesse aos direitos do cidadão e resguardasse suas liberdades, porquanto a Constituição anterior (1967) estava sob os efeitos do regime militar.
Ademais, O Supremo Tribunal Federal, segundo o Ministro Gilmar Mendes, em contraponto a Primeira República, que foi marcada pelo acanhamento do Tribunal no tocante ao enfrentamento de questões políticas (típicas do Legislativo e Executivo), que muitas vezes serviram de subterfúgio para que não houvesse julgamento, transferindo as responsabilidades das soluções para os Poderes Legislativo e Executivo, tem atuado ativamente na judicialização das questões políticas que afetam ou ameaçam direitos individuais.
Dito isto, como exemplos deste comportamento, temos o RE 592377, segundo o qual, o Tribunal tem admitido o manejo judicial dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência das medidas provisórias quando esteja objetivamente evidenciado patente excesso de poder por parte do Poder Executivo e o RE 592581, onde o Poder Judiciário impõe a Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, visando dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana.
Até aqui, ao meu ver, o ativismo judicial tem funcionado como um importante meio de controle judicial dos atos comissivos ou omissivos dos Poderes Legislativo e Executivo, baseado no consolidado e democrático instituto de freios e contrapesos, em face da finalidade maior de garantir a efetividade e supremacia das normas constitucionais.
Por outro lado, a Corte Suprema, no julgamento do RHC 163334, deixou transparecer a toda sociedade uma mensagem bastante perigosa sobre o futuro do Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica e a liberdade de ir e vir do indivíduo , principalmente dos empresários , geradores de emprego e sustentáculos da economia do país, quando criminaliza o não recolhimento do ICMS próprio, regularmente declarado pelo contribuinte, inclusive, com a possibilidade da aplicação da pena de prisão ao agente, nos moldes do artigo 2º, inciso II, da lei 8.137 de 1990.
O Ministro Alexandre de Moraes, entrementes tenha votado a favor da criminalização do contribuinte, traz em sua obra a seguinte consideração sobre o tema: O ativismo judicial deve ser interpretado de forma clara e fundamentada, “de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de autocontenção judicial, principalmente, afastando sua aplicação em questões estritamente políticas, e, basicamente, com a utilização minimalista desse método decisório, ou seja, somente interferindo excepcionalmente de forma ativista, mediante a gravidade de casos concretos colocados e em defesa da supremacia dos direitos fundamentais”.
Na oportunidade, o Dr. Igor Mauler Santiago, Advogado do requerente, sustentou brilhantemente que: A tipificação da conduta descrita acima fere os limites principiológicos da Constituição, no que tange a segurança jurídica máxima do Direito Penal (Princípio da Legalidade strictu sensu), e, portanto, seria inconstitucional, disse também aos Ministros que, os conceitos tributários descritos no artigo 2º, inciso II, da lei 8.137 de 1990 são claramente definidos, não apresentando nenhum desafio, e, por conseguinte, não haveria subsunção, do ponto de vista jurídico da conduta, ao dispositivo penal, sustentou ainda a incoerência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre temas semelhantes, como o RE 574706 e a súmula 430, respectivamente.
Dessarte, o ativismo judicial, malgrado seja uma realidade do judiciário nacional, caminha por uma tênue linha entre a violação a Constituição e a interpretação constitucional, ou entre a afronta à separação dos poderes e a necessidade constitucional da concretização de seus direitos, ou, ainda, o dever de atuação subjetiva do Poder Judiciário (Ministro Luis Roberto Barroso) em face da inércia dos poderes políticos e a restrição desta conduta, para que não se configure desrespeito aos limites normativos/constitucionais.
Texto: Dr. Ricardo Costa
Comentários