A nova lei de Subvenções e a violação ao Pacto Federativo

No primeiro dia do ano, entrou em vigor a nova lei que regula as subvenções. Trata-se da Lei nº 14.789/2023, que trouxe inovações para o sistema jurídico brasileiro.

O novo regime fiscal se aplica às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real e aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 2024, mantendo-se o regramento anterior aos fatos geradores ocorridos até 31/12/2023.

A grande inovação legislativa é a separação entre as subvenções de despesas de custeio e as de investimentos que se destinarem a implantar ou expandir empreendimento econômico. Sendo que, somente nos casos de investimento é que há possibilidade de creditar fiscalmente.

O regime fiscal estabelecido pela Lei nº 14.789/2023, figura da seguinte forma: receitas de subvenção serão tributadas pelo IRPJ 25%, CSLL 9%, além do PIS/COFINS 9,25%, totalizando 43,25% para que possam creditar 25% de IRPJ, se atendidos os requisitos legais, gerando um aumento abusivo da carga tributária de no mínimo 18,25%.

Os valores dos incentivos fiscais que forem utilizados para despesas de custeio não podem ser reduzidos da base de cálculo dos tributos federais, posto que a nova legislação revogou as leis que previam a exclusão das receitas decorrentes de tais benefícios.

É cediço lembrar que as subvenções para custeio não eram tributadas pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, e não havia necessidade de contrapartidas ou condições. As subvenções para investimento eram excluídas da base de cálculo de IRPJ e CSLL, se registradas em reserva de incentivos fiscais e utilizada para absorção de prejuízos contábeis ou aumento de capital social (art. 30, caput da Lei nº 12.973/2014), bem como não integravam a base de cálculo do PIS e da COFINS – art. 1º, §3º, inciso X da Lei nº 10.637/2002 (PIS) e art. 1º, §3º, inciso IX da Lei nº 10.833/2002 (Cofins)

Os incentivos fiscais de ICMS eram considerados subvenções para investimento e, por isso, eram isentos de IRPJ e CSLL em condições específicas, independentemente de terem sido concedidos para estimular ou expandir empreendimento econômico (art. 30, §4º da Lei nº 12.973/2014).

Em julgamento de questão análoga na qual se discutia a incidência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal (EREsp nº 1.517.492/PR), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou que os incentivos fiscais concedidos para o ICMS, uma vez incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, estariam violando o Pacto Federativo estabelecido na Constituição Federal de 1988, pois estes foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte, e sobre eles deve ser reconhecida a imunidade constitucional recíproca do item VI, letra a, do art. 150 da CF/88.

Além da violação ao Pacto Federativo, o Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº. 574.706/PR, em que foi julgado inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, revelou que os créditos decorrentes de subvenções concedidas pelos entes federados, não podem ser considerados como renda ou proventos de qualquer natureza, já que que não integram o patrimônio do contribuinte. Assim, os créditos decorrentes de subvenções não estão sujeitos à incidência de IRPJ e CSLL.

Por fim, o Pacto Federativo e a Imunidade recíproca são cláusulas pétreas presentes na CF/88, que não podem sofrer alteração do seu núcleo, a não ser, para abranger mais direitos e nunca para restringir a norma jurídica.

Conheça o autor

Victor Thiago da Silva Libonati é advogado, nascido em 16 de junho de 1986, natural de Belém, Pará. Com 37 anos de idade e nacionalidade brasileira, Victor é filho de Paulo de Tarso Feio Libonati e Ana Maria da Silva Libonati.

Sua trajetória acadêmica é marcada por uma sólida formação. Victor frequentou o Colégio Grão Pará e o Grupo Educacional Ideal durante o ensino fundamental e médio em Belém, Pará. Posteriormente, ingressou no Centro Universitário do Pará (CESUPA), onde concluiu a graduação em Direito no período de 2005 a 2010. Paralelamente, também iniciou o curso de Administração com habilitação em Comércio Exterior no CESUPA, interrompido em 2005.

Após sua graduação em Direito, Victor expandiu seus horizontes acadêmicos e profissionais. Realizou cursos de extensão em Direito de Empresas na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) e especialização em Direito Fiscal na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Prosseguiu seus estudos com mestrado e doutorado em Direito Processual Constitucional na Universidade Nacional Lomas de Zamora (UNLZ), na Argentina, concluídos nos períodos de 2012 a 2014 e 2014 a 2018, respectivamente.

No âmbito profissional, Victor acumulou uma vasta experiência. Atuou como membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB Seção Pará, gerente comercial da Terra Nova Consultoria LTDA, e assessor jurídico em diversas secretarias de estado, como a Secretaria de Estado de Integração e Desenvolvimento Urbano e Metropolitano (SEIDURB) e a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Obras Públicas (SEDOP).

Além disso, Victor também se dedicou à carreira acadêmica, lecionando em instituições como o Grupo Ideal Concursos, o Originale Concursos e a Faculdade Integrada Brasil Amazônia (FIBRA), ministrando disciplinas como Direito Constitucional, Tributário, Teoria Geral do Processo, Processo de Conhecimento, Direito Empresarial e Direito Societário.

Fluente em espanhol, Victor concluiu um curso de extensão na língua oferecido pela Unieducar. Atualmente, exerce a advocacia como advogado tributarista no escritório Peres & Aun Advogados Associados e no escritório Amaral & Puga Escritório de Advogados, além de atuar como consultor jurídico e empresarial.