A legitimidade originária seria da própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ou do Ministério Público, mas o Instituto Empresa também pode articulá-la. A medida foi intentada por meio de arbitragem porque a jurisprudência brasileira não admite o emprego desta ação no Judiciário quando a empresa possua em seu Estatuto Social cláusula que a vincule à arbitragem, que passa a ser o meio obrigatório de solução de conflito entre acionistas e a Companhia.

Para garantir a indenização, o Instituto Empresa reúne, ainda, investidores lesados. Já são cerca de 500 investidores que, pessoalmente e por seu próprio direito, processarão as Americanas por meio de nova arbitragem ainda a ser apresentada. Entre eles, há pequenos investidores, fundos de pensão e fundos de investimentos.

“Na realidade, é fundamental que os investidores prejudicados pelas fraudes se reúnam e peçam em nome próprio, como titulares que tiveram perdas diretas”, afirma Eduardo Silva, Presidente do Instituto Empresa.

Para Silva, o Brasil desenvolveu uma ótima teoria da Governança Corporativa, mas a prática não releva o adequado emprego de controles, auditorias e sistemas que protejam ao acionista minoritário. “Tudo que a Companhia divulga é de sua responsabilidade direta, porque impacta na formação do preço dos ativos no mercado secundário e nas transações dos investidores. No caso das Americanas, o mercado acreditou em balanços, números e em dados que eram confessadamente falsos. A decisão do investidor, seja uma pessoa física, seja um fundo de investimento, foi viciada, uma vez que tomada com base em premissas inverídicas. Na maior parte dos casos, os investidores nem teriam entrado no negócio se os números reais da Companhia fossem corretamente divulgados ou o teriam feito com valores muito menores”, reforça.

As ações das Americanas, antes da revelação das fraudes em 11 de janeiro de 2023, eram vendidas por cerca de R＄ 12,00. No fechamento do mercado de 24.04.24, o valor era próximo a R＄ 0,54. “Talvez o preço de hoje seja mais próximo do valor real. E isso impõe indenização”, avalia o Presidente do Instituto.

A sucessiva aprovação de balanços e o pagamento de dividendos aos principais acionistas sem lastro em lucro foram decisões superiores da Companhia, exercidas por seus Controladores. Daí que o pedido também alcança os controladores de fato que, ao longo de anos, foram os principais beneficiados pela distorção contábil. Para Silva, foi caracterizado o chamado “abuso de poder de controle” que impõe aos controladores a obrigação de ressarcir a própria Companhia por decisões impróprias. “Uma vez ressarcida a Companhia por seus controladores, ela terá como indenizar os investidores e mesmo sobreviver à crise”.

Para ingresso na futura demanda de investidores, o Instituto tem um prazo curto. Os investidores interessados no emprego na única forma de pleitear indenização devem ser rápidos. O acesso é todo automatizado e pode se originar no site do Instituto (www܂institutoempresa܂com܂br). Um pool de cinco dos melhores escritórios de Direito Societário e Mercado de Capitais do país representará os acionistas, coordenados pelo Escritório Lobo de Rizzo, de São Paulo.

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O ano de 2023 está sendo desafiador para as empresas que se beneficiaram nos anos anteriores, direta ou indiretamente, com a obtenção de créditos em instituições financeiras para alavancar as suas atividades, diante dos juros reduzidos e maior oferta de recursos. Agora, diante do novo cenário econômico, com a consolidação dos juros em patamares mais elevados e a escassez da oferta, a continuidade das atividades empresariais se tornou um desafio. Os dados do Serasa Experian indicam que houve um aumento de 44,1% nos pedidos de falência no primeiro trimestre de 2023 em comparação ao mesmo período de 2022.

Quando a recuperação judicial não é mais uma alternativa jurídica, considerando que as empresas não detêm mais possibilidade, seja mediante a venda de ativos ou captação de novos recursos, de estabelecer um plano de pagamento para os seus credores e fornecedores, ou ainda, quando já em recuperação judicial falham com o cumprimento do plano de recuperação judicial, as empresas atingem o estado falimentar.

Os fundamentos jurídicos do estado de insolvência que sustentam o pedido de falência, seja quando requerido pelo próprio empresário ou por terceiros, encontram-se arrolados na Lei 11.101/2005 e suas alterações posteriores. Caracterizam o estado de insolvência quando a empresa, por exemplo, atrasa, sem justificativa, dívidas exigíveis superiores a 40 salários mínimos, frustra a execução ajuizada não apresentando bens ou não garantindo o pagamento, ou ainda, pratica atos que demostram de forma inequívoca que a venda de ativos foi feita de forma precipitada com o intuito evidente de frustrar o adimplemento de suas obrigações perante seus credores.

Configurado o estado de insolvência, a empresa poderá requerer a sua autofalência, um instituto não usual, embora legalmente possível, ou ter a sua falência requerida por credores que consigam demonstrar por suas alegações o estado falimentar que se encontra a empresa requerida.

Em ambos os casos, o procedimento ocorre exclusivamente em âmbito judicial, sendo que quando requerida por terceiros, prescindirá de um contraditório, que em sendo comprovadas as alegações, será decretada a falência da empresa. Contudo, na autofalência o pedido será postulado pela empresa que deverá demonstrar a impossibilidade de atender os requisitos necessários para o processamento de um pedido de recuperação judicial, além de subsidiar o pedido com documentos exigidos pela legislação.

Com a decretação da falência, é imposto aos representantes legais e aos sócios da empresa, a inabilitação para o exercício da atividade empresarial até a prolação da sentença que venha extinguir suas obrigações. Ainda, os sócios perdem a capacidade de gestão com seu afastamento da empresa, sendo nomeado um administrador judicial que passa a administrá-la. A decretação da falência tem diversos efeitos de ordem pessoal para os sócios assim como para a empresa, em especial, a dissolução da sociedade empresária, com a consequente liquidação do patrimônio social da empresa.

Os investidores de empresas que tiveram a sua falência decretada concorrerão com seus créditos em observância a ordem preferencial determinada na lei, ou seja, de acordo com o tipo de crédito que vier a ser habilitado no processo de falência, os investidores poderão ter preferência no recebimento, tal como nos casos em que houver créditos lastreados com garantia real.

Nota-se que o processo falimentar traz diversas consequências à empresa, sócios e credores, exigindo daqueles que pretendem investir em um negócio a observância com cautela da saúde financeira da empresa por meio de uma análise detalhada dos documentos contábeis, fiscais e financeiros utilizados pela empresa para a apresentação de seus resultados e viabilidade de mercado a curto, médio e longo prazo.

Além desse cuidado, com medida preventiva, é recomendada atenção na categorização das garantias conferidas para suportar seus investimentos, já que há credores com garantias reais terão benefício de ordem de recebimento dos seus créditos em caso de um cenário de decretação de falência, prioritários aqueles que não o detém, estes últimos nomeados como credores quirografários.

Neste contexto, a alienação fiduciária é uma modalidade de garantia real que privilegia o investidor haja vista se tratar de garantia que não se submete aos efeitos da falência, tendo o credor a faculdade de seguir o pagamento do seu crédito, nos exatos termos do que fora negociado contratualmente, sem a submissão aos efeitos da falência, propriamente dito.

*** Thais Maria Mastriani Furini Cordero, é sócia do Maia & Anjos Advogados

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O pedido de Recuperação Judicial havia sido apresentado pelo escritório Borges Teles Advocacia, em 2017. Em decorrência da crise imobiliária iniciada em 2013, a empresa atrasou compromissos com bancos, fornecedores e não conseguiu saldar alguns impostos. Como consequência, ficou impedida de participar de licitações de obras públicas. Com um passivo de aproximadamente R$ 34 milhões e sem essa importante receita, não lhe restou alternativa senão o pedido de Recuperação Judicial. À época do pedido, a empresa empregava diretamente mais de 400 pessoas, tinha obras em várias cidades e prestava serviços para diversas prefeituras.

Para salvaguardar a empresa, garantir seu funcionamento e, consequentemente, a execução do Plano de Recuperação Judicial, a empresa realizou um minucioso trabalho de planejamento tributário. Ao lançar mão do recente instrumento da transação tributária, a empresa conseguiu equacionar seu passivo tributário, conforme explica o advogado Whevertton Alberto Borges, Sócio do Borges Teles Advocacia, escritório responsável pela ação.

“A empresa obteve 97% de descontos em juros e multas, o que significou aproximadamente R$ 8 milhões de redução, além de um prazo de pagamento de 144 meses, graças à estratégia de reorganização tributária e aos benefícios auferidos com a transação junto à PGFN”, destaca o advogado Whevertton Alberto. Com isso, foi possível realizar a emissão de certidões negativas de débitos tributários, condição necessária para a homologação do plano, conforme a Lei 11.101/05.

História

A Paviart, com sede em Anápolis (GO), foi fundada com o objetivo de explorar o ramo de incorporação de empreendimentos imobiliários, construção de rodovias, obras de urbanização, construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas. Tornou-se referência como umas primeiras construtoras a empreender às margens do Lago Corumbá IV, sendo responsável por diversos condomínios horizontais. Um dos primeiros foi o Condomínio Real Ville.

“Com a homologação do Plano de Recuperação Judicial, a empresa prosseguirá suas atividades, adimplindo todos os compromissos com os credores e, sobretudo, cumprindo sua função social, gerando empregos e fomentando o desenvolvimento econômico no setor”, conclui Borges.

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Segundo Diego Baltuilhe, sócio no Escritório Mestre Medeiros Advogados Associados, a realização de negociações prévias entre credores e devedores propicia aos devedores uma renegociação coletiva de suas dívidas de forma predominantemente extrajudicial, embora respaldado pelo pedido judicial de pré-recuperacao. Voltado às empresas em situação de endividamento menos complexas, a pré Recuperação Judicial oferece uma solução consensual dos conflitos entre os atores do processo.

A medida é ideal para o empresário individual, da micro e da pequena empresa, que esteja com dificuldades financeiras em menor complexidade ou pela quantidade de credores envolvidos; bem como para grandes empresas podem se utilizar do sistema de pré recuperação como estratégia preventiva para o enfrentamento de crises financeiras. “A vantagem da pré Recuperação Judicial é que há um menor custo, se comparados à recuperação judicial ou extrajudicial, estimula o entendimento entre as partes sem partir para o processo em si, evita ruídos na imagem da companhia e protege o acordo feito pelos credores, trazendo transparência e segurança jurídica”, diz.

Para Baltuilhe, a pré Recuperação é uma ferramenta poderosa que blinda o patrimônio do empresário e realiza o chamamento dos credores para a mesa negocial, em um ambiente salutar e funciona de maneira eficaz. “A diferença em quem opta por uma Tutela Cautelar Antecedente por exemplo é que, nesta hipótese, a empresa ainda não reuniu todas as obrigações para um pedido de Recuperação Judicial, então solicita a Tutela que antecipa em 30 dias os efeitos da Recuperação”, esclarece. Na prática, a Tutela não evita a RJ, apenas antecipa seus efeitos, mas a pré Recuperação sim, pode trazer outro meio de solução.

De acordo com o advogado, as medidas preventivas, que investem esforços em mediação, devem ser utilizadas pelas empresas, pois protege o patrimônio do devedor e traz garantias aos credores, sem necessariamente ter dar continuidade a um longo processo de recuperação judicial junto ao Poder Judiciário.

Uma prova disso é um caso ocorrido em Santa Catarina, que suspendeu buscas e apreensões milionária ded frota de caminhões. Devido à crise econômica gerada pela crise sanitária provocada pelo Coronavírus, a empresa teve dificuldades para arcar com os custos dos negócios, sobretudo em razão dos sucessivos aumentos dos combustíveis no período e, ao recorrer à mediação, teve aceitado o pedido de pré-recuperacao judicial pretendida e respectiva suspensão de todas as execuções e atos expropriatórios interportos contra a companhia blindados pelo período de 60 dias. “A decisão garantiu a possibilidade de a empresa negociar com os credores sem ter sua atividade impossibilitada. Esta pode ser considerada uma fase pré Recuperação Judicial (RJ) e, com o êxito negocial, evitará de ter que recorrer à RJ”, finaliza Baltuilhe.

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“O projeto de convergência das regras brasileiras de preços de transferência deve apresentar desafios relacionados à documentação em três grandes frentes: alcance, metodologias e relatórios.  Neste processo, é preciso entender que poderemos ter um aumento de operações passíveis de enquadramento nas novas regras de preços de transferência que passarão a ser analisadas de forma mais detida. Teremos agora uma abordagem maior, com a introdução de novos métodos e redefinição de certos conceitos como os aplicáveis para intangíveis, por exemplo. Então, é importante que as empresas se antecipem e comecem a entender as potenciais mudanças que este processo de convergência exige”, alerta.

Para o especialista, é importante estar atento a esta evolução que deve ampliar a segurança jurídica das empresas e os investimentos no Brasil. “Não poderemos mais nos prender as amarras regionais. O dossiê documental passa a ser de extrema importância e não basta apenas um profissional que entenda da questão tributária. Todos os setores da empresa precisarão ter uma sinergia para poder fazer as devidas declarações e reportes de forma correta. Estamos saindo de um sistema que traz margens fixas e migrando para uma base de comparabilidade aumentada”, sustenta.  Para Gonçalves, na prática, haverá um envolvimento maior de outras áreas das empresas, uma vez que o tema de transferência de preços tenderá a ser visto em várias operações de uma companhia.

“Os preços de transferências agora começam a ganhar um olhar mais estratégico. Deixamos de falar de preço parâmetro com base em margens fixas e falar agora como ele idealmente deve ser, considerando critérios financeiros e econômicos que impactam na alocação de lucro em operações realizadas com partes relacionadas, ou seja, um olhar muito mais voltado ao planejamento tributário, financeiro e operacional da empresa. É importante olhar as indústrias individualmente e antecipar os problemas que poderão surgir lá na frente e mudar o que for necessário com bases em conceitos adotados internacionalmente”, alerta.

Para o consultor, o Projeto de Lei da Receita, que ainda seguirá para o Congresso e que, segundo a autarquia, deve entrar em operação em 2024, vai desafiar as empresas a organizar seu dossiê documental e, como consequência, exigirá uma mudança do perfil do profissional de preços de transferência brasileiro, que vai ter de se adaptar. “Em um cenário de convergência, endereçar questões de preços de transferência migrará de uma função prioritariamente fiscal para uma função que deve conhecer bem mais sobre o negócio. Assim, os estudos de preços de transferência em um cenário pós-convergência exigirão uma gama de conhecimentos mais diversificada e uma compreensão do negócio como um todo, o que muito provavelmente fará com que o perfil dos profissionais brasileiros nesta área se assemelhe ao perfil dos profissionais estrangeiros, mais precisamente dos profissionais americanos que hoje acabam não só tendo que lidar com a interpretação das regras em si, mas também com as nuances econômicas, financeiras e operacionais para a determinação dos preços-parâmetro”, conclui.

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“O mercado de M&A esteve muito aquecido no ano de 2021, com um aumento de 51% em operações realizadas frente ao ano de 2020, e esse aumento tem relação com dois fatores: 1a retomada dos negócios após o impacto inicial da pandemia e a desvalorização cambiária brasileira. Com base nesses dois fatores, 2022 traz grandes expectativas na área de M&A, sobretudo no mercado de startups (responsável por 36% das operações de M&A no ano de 2021), com destaque para fintechs e lawtechs, além dos mercados tradicionais como agronegócio e energia elétrica (especialmente geração de energia renovável)”, opina Bertola.

Devido ao movimento das transações de fusões e aquisições, Bertola alerta para a necessidade da realização de uma boa auditoria nessas transações. Segundo ele, o segmento de empresas de software em especial, transforma-se cada vez mais rápido, e com um imediatismo turbinado pelas novas tecnologias. Dessa forma, é de suma importância que, em uma operação de M&A, haja uma autoria contábil e jurídica, a fim de identificar se todas essas transformações foram feitas seguindo os preceitos legais, e para identificar a existência de algum passivo não mensurado pela empresa alvo, que possa colocar em risco a continuidade da operação, especialmente no âmbito da LGPD e segurança digital. “Além deste fato, também é de suma importância que os contratos que darão suporte à concretização da operação sejam capazes de traduzir os riscos identificados, dando conforto para que todas as partes possam concluir a operação”, ressalta Bertola.

Na transação entre Softplan e Projuris, o Martinelli assessorou a Softplan através da realização de uma auditoria jurídica e contábil na empresa alvo, buscando identificar contingências materializadas, ocultas ou que, no pior dos cenários, pudessem criar obstáculos à operação. “Desta forma, o Martinelli deu tranquilidade para que a Softplan pudesse conduzir a aquisição, tendo plena ciência dos passivos existentes na empresa alvo”, afirma Bertola, que atuou como coordenador da auditoria jurídica e contábil, sob o comando de Cintia Meyer, sócia do Martinelli, advogada especializada em M&A.

A Softplan adquiriu 100% das quotas da Projuris. “As peculiaridades dessa operação ficaram por conta do grande volume de documentos que tiveram de ser analisados para conclusão da auditoria. A expertise do Martinelli foi primordial nesse trabalho, uma vez que, por sermos um escritório full service, possuímos profissionais especializados em cada uma das áreas analisadas, o que nos permitiu não só elencar as contingências identificadas durante a auditoria, mas também mensurar os riscos envolvidos e apresentar recomendações para mitigá-los”, explica Bertola.

A mesma equipe do Martinelli também foi responsável pelo trabalho realizado para a Conta Azul, empresa de sistema de gestão integrado, que adquiriu, recentemente, a startup Swipe, plataforma especializada em soluções personalizadas de carteiras digitais. “No trabalho para a Conta Azul, além da auditoria jurídica e contábil, também fomos responsáveis pela elaboração, revisão e negociação do contrato de compra e venda de quotas e demais documentos auxiliares”, completa Bertola.

Sobre o Martinelli Advogados

O Martinelli Advogados é um escritório full-service voltado à advocacia empresarial, que também atua com forte viés em Consultoria Tributária, Finanças e Desbancarização, além de Compliance. Fundado em 1997 em Joinville, Santa Catarina, o escritório evoluiu, em apenas 20 anos, de uma pequena sala para a lista de um dos escritórios mais admirados do Brasil. Hoje conta com mais de 800 profissionais atuando com unidades nas principais cidades brasileiras, incluindo Florianópolis, Joinville, Criciúma e Chapecó (SC); São Paulo e Campinas (SP); Curitiba, Maringá, Cascavel (PR); Porto Alegre, Caxias do Sul e Passo Fundo (RS); Rio de Janeiro (RJ); Belo Horizonte (MG), além Brasília (DF).

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