A resolução já foi publicada no Diário Oficial da União e está já está em vigor, porém com algumas exigências. Segundo o advogado Antonio Munhoz da Rocha Netto, especialista em Direito Tributário e professor de Direito Administrativo, os segurados devem ficar atentos, pois a resolução traz uma relação de fatores de inclusão, tais como, solicitação médica, estar o paciente sintomático com aos menos dois dos sintomas elencados na norma da ANS e também fatores de exclusão, como, por exemplo pacientes que tenha testado positivo há menos de 30 dias ou cuja prescrição tenha finalidade de rastreamento da doença.

“E é justamente nestas relações de inclusão e exclusão que podem existir pontos de atrito futuro com os Planos de Saúde negando a cobertura, por exemplo, a um paciente que apresente apenas um dos sintomas descritos no referido Anexo II da RN 478/22, ou ainda que não estejam entre o 1º e o 7º dia contados a partir do início dos sintomas, janela também fixada pela resolução da ANS” alerta o advogado.

Para ele, alguns destes pontos são de difícil aferição precisa e podem levar a recusas de cobertura indevidas por parte das seguradoras. Vale destacar que a cobertura é válida para todos os planos de saúde com segmentação ambulatorial, hospitalar ou referência, devendo-se respeitar as regras gerais de cada um.

Antonio Munhoz da Rocha ressalta que o paciente deve estar atento para fazer valer seu direito, que já está em vigor, “de exigir a cobertura de testes rápidos para detecção de antígeno SARS-CoV-2, cabendo às seguradores disponibilizar locais adequados e acessíveis para os testes que deverão ser realizados rapidamente e da forma mais segura e eficiente para os pacientes”.

Em época de crise econômica, em que cada centavo vale, o fato de que os planos de saúde terão que pagar teste rápido de Covid já é um avanço.

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Desde o dia 15 de janeiro deste ano, têm sido mantidos somente os vacinados ou os não vacinados respaldados por algum tipo de isenção médica ou religiosa. A decisão, por enquanto, não afeta colaboradores da Nike em outros países. O caso emblemático deve abrir precedentes para outras empresas em todo o mundo, avalia a advogada especialista em direito do trabalho Marissol Filla, sócia-fundadora da FMR Advocacia.

“É super emblemático. O caso é nos Estados Unidos, mas aqui no Brasil a tendência é que muitas empresas sigam por esse caminho”, afirma a profissional. Pelas leis brasileiras, a vacinação não é compulsória, ou seja, o Estado não pode obrigar as pessoas adultas a se vacinarem.

No entanto, a discussão em torno da exigência sobre o passaporte da vacina ganha outro corpo quando o tema esbarra nas regras que estipulam os direitos e deveres de empregado e empregador, previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

O assunto esquentou no Brasil a partir do final de 2021, quando o Ministro do Trabalho, Onyx Lorenzoni, editou a portaria 620/2021, na qual empregadores não poderiam exigir o comprovante de vacinação nem em processos seletivos, nem de colaboradores ativos, com a justificativa de que se trataria de uma forma de discriminação.

No mesmo mês, o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu os efeitos desta Medida Provisória, ao afirmar que o empregador pode exigir comprovante de vacinação para manter ou contratar um funcionário, alegando dois fatores preponderantes: o bem coletivo, que se sobrepõe ao interesse individual.

Segundo a advogada Marissol, a decisão do STF antecipou o que se entende como uma medida que deve prevalecer dentro das organizações, conforme norma prevista no artigo 158 da CLT. “O empregador tem o dever de fornecer aos empregados e colaboradores um ambiente de trabalho equilibrado e assegurar o cumprimento de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, reduzindo os riscos inerentes ao trabalho e assegurando o direito fundamental à saúde”, afirma.

E destaca: “A partir do momento em que o país vive uma pandemia, que existe embasamento científico por trás, existe um Plano Nacional de Vacinação, então é dever do empregador proteger a coletividade, em detrimento da vontade, do entendimento filosófico ou ideológico. Então, ele pode exigir.”

Da mesma maneira, lembra Marissol, que ao empregador recai o dever de respeitar e propiciar as medidas de isolamento quando determinadas, fornecer equipamentos de proteção à Covid-19 (álcool em gel e máscaras) e garantir o distanciamento necessário mesmo no trabalho presencial.

Além disso, há o poder diretivo do empregador, conforme o artigo 2º da CLT, que trata da qualidade de organizar, regulamentar, fiscalizar e disciplinar o trabalho do empregado. Não existe, dentro de uma empresa, uma lei que a proíba de exigir um comprovante de vacinação. Neste caso, o funcionário que não cumpre uma ordem do patrão – que não é ilegal e está dentro do poder diretivo – comete um ato de indisciplina, de insubordinação, e fica passível de sofrer penalidades.

“Dependendo do caso concreto, é passível desde uma advertência até uma demissão por justa causa, que é a penalidade mais severa que existe na CLT para um empregado. É verdade que não existe uma lei que obrigue o cidadão adulto a tomar vacina, mas existe o direito à saúde, entre outros direitos e deveres de patrões e empregados”, diz Marissol.

Exceções à regra

A advogada lembra que há exceções, no caso daquelas pessoas que têm uma justificativa médica para não tomar a vacina, como uma doença autoimune, na qual a vacina pode ser tornar um risco. Diante de uma exceção como esta, resta à empresa encontrar uma alternativa para garantir o bem coletivo.

“Se a vacina puder agravar uma condição médica, nesse caso não precisaria comprovar a vacina. E esse colaborador não poderia ser demitido por isso. Então, ele teria que trabalhar na modalidade remota ou ser submetido a testes regulares de PCR para poder circular pelos ambientes da empresa sem colocar os colegas em risco. Independente da solução, a empresa precisa manter a coletividade em segurança.”

Decisões recentes no Brasil

O próprio STF editou recentemente uma resolução exigindo dos seus colaboradores a apresentação de comprovante de vacina. Conforme a decisão do ministro Barroso:

“Não há comparação possível entre a exigência de vacinação contra a COVID-19 e a discriminação por sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade ou gravidez (…) esses últimos fatores não interferem sobre o direito à saúde ou à vida dos demais empregados da companhia ou de terceiros. A falta de vacinação interfere”

Medida semelhante tomou o Tribunal Superior do Trabalho (TST), confirmada no início de janeiro de 2022 pela ministra Maria Cristina Peduzzi, presidente da Corte.

“O tema ainda é bastante polêmico, contudo, são exemplos que mostram que já se forma uma corrente majoritária, no sentido de que é uma exigência legítima e razoável do empregador, pelo direito coletivo à saúde”, pontua a advogada.

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“É ilegal a cobrança de autorização dos pais para vacinação das crianças e dos adolescentes porque não há previsão normativa nesse sentido, e essa autorização está diminuindo a força da campanha de vacinação. Desestimula os pais. Em alguns casos até se tem exigido termos de responsabilidade. Isso é não confiar no processo. É uma questão talvez mais ideológica do que médico-científica”, observa a especialista.

Na avaliação de Flávia Bahia, é importante que haja de fato uma ampla campanha nacional de conscientização informando os pais sobre os benefícios da vacinação. A especialista observa, ainda, que essa exigência de autorização por escrito que tem sido feita por alguns municípios não é feita para nenhuma outra vacina.

Nesse sentido, a professora da FGV Direito Rio recomenda que os pais denunciem quando forem apresentados a eles os termos de autorização ou até mesmo termos de responsabilidade. “O Ministério Público (MP) está recomendando aos municípios que estão cobrando indevidamente a autorização que deixem de cobrar. O que os pais podem fazer? Denunciar, e o MP pode ser o receptor dessas denúncias para que sejam tomadas as providências cabíveis”, completa.

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Especialistas em Franquia e Varejo, os advogados e sócios do escritório NB Advogados, Marina Nascimbem Bechtejew Richter e Caio Simon Rosa compartilham algumas dicas para evitar conflitos mais graves que podem levar à rescisão contratual.

Franqueadores

– O foco dos franqueadores deve ser a busca das melhores práticas, investindo tempo e recursos para apoiar a rede franqueada. “A crise atinge franqueador e franqueados. A inflexibilidade de ambas as partes não colabora em nada para minimizar os impactos. Serve, apenas, para fazer com que os problemas cresçam cada vez mais”, ilustra Marina. “Temos clientes que suspenderam a cobrança de royalties e apoiaram os franqueados junto a fornecedores para tentar negociar eventuais débitos, por exemplo. Amparar o franqueado, nesta hora, é importante e pode até fortalecer a relação com a franqueadora”.

– Agilidade é palavra de ordem: diante de um problema, é preciso agir imediatamente. Muitas vezes, um conflito se origina por falta de comunicação e esclarecimentos.

– Neste sentido, uma ressalva é importante: comunicação clara e objetiva é fundamental neste momento. “Cada localidade está regida por decretos próprios. Por isso, apesar de trabalhoso, é preciso ajudar o franqueado a entender todas essas normas para cumprir a lei e encontrar caminhos legais para que seu negócio não pare”, explica Caio Rosa.

– Escute a sua rede: construir soluções em conjunto pode ser bastante saudável pra a rede como um todo. E fomentar um ambiente participativo também minimiza insatisfações que podem resultar em litígios.

Para os franqueados, os advogados aconselham: aproximem-se da franqueadora. “A rede não é composta só pelo franqueador, mas por todos os que dela fazem parte. E é tarefa de todas essas pessoas trabalhar para que a rede passe por este momento turbulento com o menor impacto possível”, aconselha a advogada.

“Mantenham-se informados sobre tudo o que acontece e participem pensando em soluções. E se tem algo na relação com a franqueadora que está afetando sua franquia, procure-a e informe a situação. É muito melhor resolver um problema no início – e não quando a relação já está no limite e desgastada”, finaliza Caio Rosa.

Sobre o NB Advogados

O escritório NB Advogados oferece assessoria jurídica especializada em Direito Empresarial com foco nas seguintes áreas de atuação: societário, cível, consumidor, contratos – notadamente, franquia e canais de distribuição ao varejo – além de direito imobiliário e propriedade intelectual. Atua, ainda, no Direito de Família e Sucessões. www.nbadv.com.br

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